1. Introduzione
Il ‘Golden Power’ è un istituto legislativo di matrice britannica introdotto nel nostro ordinamento con il d.l. 15 marzo 2012 n. 21. Il ‘Golden Power’ conferisce al Governo il potere speciale di bloccare o sottoporre a vincoli operazioni riguardanti imprese strategiche, qualora sussistano minacce di grave pregiudizio per gli interessi nazionali in alcuni settori individuati come fondamentali. In particolare, questi poteri speciali includono la facoltà di dettare specifiche condizioni all'acquisto di partecipazioni, di porre il veto all'adozione di determinate delibere societarie e di opporsi all'acquisto di partecipazioni.
2. Da ‘Golden Share’ a ‘Golden Power’
Per capire la ratio dell’istituto, è necessario fare un passo indietro. Questi poteri esorbitanti fanno ingresso nel nostro ordinamento per la prima volta negli anni ‘90, in concomitanza con la creazione del mercato unico europeo. Non è una coincidenza: su spinta dell’Unione Europea, in quegli anni si assiste al passaggio da Stato imprenditore a Stato regolatore, ispirato all’ideologia del libero mercato concorrenziale. In pratica, questo si tradusse nella privatizzazione di molte imprese precedentemente in mano pubblica. L’Italia, come altri Stati europei, decise però di non rinunciare del tutto alle proprie prerogative nella gestione diretta delle imprese di servizio pubblico. Venne così ideato il meccanismo della ‘Golden Share’ (letteralmente azione aurea), introdotto dal d.l. n. 332/1994 convertito in l. n. 474/1994. In particolare, con la citata legge, il Governo intervenne secondo due direttrici. In primis, decise di regolare l’acquisto di partecipazioni rilevanti, anche allo scopo di favorire la contendibilità del controllo (prevedendo, ad esempio, un obbligo di determinare nello statuto un tetto massimo di azioni che potevano essere possedute da un singolo azionista). In secondo luogo, creò un meccanismo di controllo statale con l’attribuzione di poteri speciali al Governo. La legge, nonostante la dicitura ‘Golden Share’ possa suggerire il contrario, non richiedeva che lo Stato fosse effettivamente titolare di una quota (sia pur minoritaria) di azioni, ma si applicava a prescindere alle società privatizzate operanti nei servizi pubblici (il d.l. n. 332/1994 indicava espressamente la difesa, i trasporti, le telecomunicazioni, le fonti di energia). I poteri speciali attribuiti al Governo dalla l. n. 474/1994 erano assai rilevanti ed includevano il c.d diritto di gradimento (la facoltà di opporsi all’acquisto da parte di privati di azioni eccedenti una certa soglia, compresa tra il tre il cinque per cento), il diritto di opporsi ad operazioni quali fusioni, scissioni, trasferimenti della sede legale all’estero etc. e il diritto di nominare uno o più amministratori e sindaci.
È facile notare come tali poteri derogano significativamente alle normali regole del diritto societario sulle società per azioni, ponendosi inoltre in contrasto con le libertà di circolazione dei capitali e di stabilimento (artt. 63 e 49 TFUE), definite fondamentali dall’ordinamento comunitario. Ciò che caratterizzava la disciplina italiana era, infatti, un'eccessiva vaghezza dei presupposti e dei contenuti nonché il carattere discrezionale del potere attribuito al Governo in merito all'attivazione dei poteri speciali. Il 23 maggio 2000, la Corte di Giustizia (C-58/99, Commissione v. Italia) condannava dunque la Repubblica italiana. Alle tensioni con la Commissione Europea si cercò allora di porre parzialmente rimedio con il d.p.c.m. 11 febbraio 2000, recante la disciplina sui criteri d’esercizio dei poteri speciali. In particolare, il d.p.c.m prevedeva che i presupposti per l’esercizio dei poteri connessi alla ‘Golden Share’ dovessero essere rinvenuti nella «esigenza di salvaguardare gli interessi vitali dello Stato», rispondendo «ad imprescindibili motivi di interesse generale, in coerenza con gli obiettivi in materia di privatizzazioni e di tutela della concorrenza e del mercato». Neanche queste specificazioni furono però sufficienti ad evitare una seconda procedura di infrazione, conclusasi con la sentenza di condanna della Corte di Giustizia del 26 marzo 2009 (C-326/07, Commissione v. Italia).
3. Il ‘Golden Power’ oggi
Arriviamo dunque al 2012, anno in cui il legislatore mette nuovamente mano alla materia al fine di superare le censure della Commissione. Difatti, come ricordato in precedenza, l’attuale disciplina del ‘Golden Power’ è stata introdotta nell'ordinamento italiano dal decreto-legge n. 21 del 2012, il quale definisce, anche mediante il rinvio ad atti di legislazione secondaria (d.p.c.m), l'ambito oggettivo e soggettivo, la tipologia, le condizioni e le procedure di esercizio da parte dello Stato (in particolare, del Governo) dei suddetti poteri speciali. I settori originariamente individuati come strategici, e quindi colpiti dal ‘Golden Power’, includevano (e tutt’oggi includono) la difesa e la sicurezza nazionale, oltre che alcune attività attinenti ai settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni. La principale differenza con la normativa precedente si rinviene nell'ambito operativo della nuova disciplina, che consente l'esercizio dei poteri speciali rispetto a tutte le società, pubbliche o private, che svolgono attività considerate di rilevanza strategica, e non più soltanto rispetto alle società privatizzate o in mano pubblica.
Una serie di interventi legislativi successivi hanno poi progressivamente individuato le procedure di attuazione dei poteri speciali e le specifiche attività di rilevanza strategica nei singoli settori. In seguito, il decreto-legge n. 148 del 2017, oltre ad estendere ulteriormente il campo di applicazione del ‘Golden Power’ dello Stato, ha introdotto una generale sanzione amministrativa pecuniaria in caso di violazione degli obblighi di notifica. Questi ultimi sono infatti considerati come funzionali all'esercizio dei poteri speciali da parte del Governo nel comparto della difesa e della sicurezza nazionale.
Più recentemente, gli interventi del decreto-legge n. 105/2019 e n. 23/2020 hanno ulteriormente ampliato la disciplina sia a settori che hanno acquisito rilevanza solo negli ultimi anni (tecnologia 5G), sia a quelli maggiormente impattati dalle conseguenze della pandemia. Difatti, le misure intraprese tramite il cosiddetto ‘Decreto Liquidità’ sono state prorogate al fine di evitare che, in un periodo di grave crisi economica, le imprese italiane fossero preda di speculazioni dovute a tale flessione. Infine, con il decreto-legge n. 14/2022 (cosiddetto ‘Decreto Ucraina’) il potere di veto del Governo è stato ampliato ad ogni delibera, atto od operazione dell'assemblea o degli organi di amministrazione delle imprese operanti in settori di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale.
4. La procedura di prenotifica
La disciplina del ‘Golden Power’ prevede che tutte le transazioni incluse nell’ambito di applicazione della legislazione sopra illustrata debbano essere notificate alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, la quale coordina lo svolgimento delle attività propedeutiche all’esercizio dei poteri speciali. Difatti, con d.p.c.m. 6 agosto 2014, è stato istituito in seno alla stessa un Gruppo di coordinamento interministeriale, composto da rappresentanti della Presidenza e componenti designati dai Ministeri interessati.
Il d.p.c.mn. 133/2022 ha poi introdotto una procedura di prenotifica, finalizzata a fronteggiare la generale instabilità causata dal rapido espandersi dei poteri speciali e il considerevole aumento del numero di notifiche inviate al Governo negli ultimi anni (da 8 nel 2014 a 496 nel corso del 2021). In particolare, la prenotifica consente di avviare interlocuzioni preliminari con il Governo italiano chiedendo una prima valutazione circa l’applicabilità della Normativa Golden Power ad una specifica operazione.
La procedura viene avviata, innanzitutto, con la trasmissione al Governo di un’informativa sulla prospettata operazione rilevante, alla quale vengono allegati, in quanto disponibili, documenti e informazioni precedentemente richiesti solo in occasione di notifica formale. Pertanto, seppur la normativa non specifichi un livello minimo di informazioni considerate sufficienti, si ritiene possibile inviare un accordo non ancora ultimato, a patto che siano già stabiliti e illustrati i termini e le condizioni essenziali dello stesso. Entro 30 giorni dall’invio dell’informativa, il Governo può comunicare all’impresa se l’operazione rientra o meno nell’ambito di applicazione della Normativa Golden Power. Gli esiti della risposta del Governo possono essere:
l’operazione non rientra nell’ambito di applicazione della Normativa Golden Power e quindi non occorre effettuare una formale notifica;
l’operazione rientra nell’ambito di applicazione della Normativa Golden Power e quindi occorre effettuare una formale notifica;
l’operazione rientra nell’ambito di applicazione della Normativa Golden Power, ma il Governo ritiene manifestamente insussistenti i presupposti per l’esercizio dei poteri speciali.
Tuttavia, nel caso in cui la società non dovesse ricevere un riscontro entro il termine, la prenotifica avrà l’effetto di obbligo ad effettuare la notifica formale.
5. Conclusione
Da questa breve analisi, si può dedurre che la disciplina del ‘Golden Power’ dello Stato è in continua evoluzione. Nello specifico, gli avvenimenti eccezionali degli ultimi anni hanno permesso al legislatore di espandere esponenzialmente i poteri speciali del Governo in un numero di settori sempre crescente. Sono infatti sempre più consistenti le facoltà che vengono riservate allo Stato nel supervisionare le transazioni di maggior rilievo e, di conseguenza, la procedura di notifica si è oggi stabilita come una prassi cautelativa a cui tutte le società tendono ad attenersi. Non resta quindi che chiedersi che cosa resterà di questa legislazione una volta che le circostanze eccezionali sottostanti a queste misure straordinarie verranno meno e le autorità europee avranno modo di intervenire.
BIBLIOGRAFIA
[3] Giornale di diritto amministrativo, 1 / 2013, p. 25, GOLDEN SHARE: RAGGIUNTA LA COMPATIBILITA' CON L'ORDINAMENTO COMUNITARIO?, Freni Elisabetta
[5]https://www.governo.it/it/dipartimenti/dip-il-coordinamento-amministrativo/dica-att-goldenpower/9296
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